随着政府政策导向，房地产企业拿地模式已经发生改变，在当下实务操作中无论是参与招拍挂直接拿地，还是土地转让、股权收购、合作开发、重组等方式，房地产企业资本运作都涉及到相关法律问题和税务问题。不同的拿地模式，面临的风险不同。在本文中，鼎君资本主要针对房地产企业股权转让常见风险进行分析。

一、股权转让内涵及原因

1.内涵

房地产公司股权转让，包括全部股权转让和部分股权转让，是指目标公司的股东通过出让其股权，受让人通过受让股权来实现对目标公司的实际控制，进而通过对该公司名下的房地产项目进行开发建设来获取收益。

2.原因

直接在二级市场上转让土地使用权涉及到一些批准手续、土地使用权的过户手续以及项目工程建设的变更手续，转让的条件比较严格，手续复杂，税负较多；而通过公司重组、股权转让的方式实现土地使用权转让，避开了直接进行土地使用权转让所必须遵守的《中华人民共和国城市房地产管理法》对转让条件的强制性规定，而且也避免了土地增值税等高额税收的征缴。

二、股权转让的优缺点

一、合同效力分析

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条　土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

在公司的主要资产为土地使用权的情况下，以实现土地使用权转让为最终目的转让公司100%股权，此种行为是否会被认定为实质是规避了城市房地产管理法等关于国有土地使用权转让的相关规定，进而认定股权转让协议无效？相关案例如下： 

从上述表格可以看出：裁判观点基本均认为股权转让协议合法有效。主要理由是：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。

实践中，还应当关注：合理的商业理由；受让股权时是善意的；股权以合理的价格转让；股权已办理变更登记等。

二、股权转让法律风险分析

1.股权转让合同无效的风险

股权转让无效会受诸多因素影响，如：法律程序、转让主体、并未通过有关部门审批等等。在国有企业进行股权转让中，将涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管，也会涉及到相关部门审批；另外，中外合资的股权转让也必须要遵守《中外合资经营企业法》，如果股权变更涉及到企业性质变更，则须对外经济贸易委员会审批并改变企业性质。如未能达到上述实质条件及程序要求，则可能导致股权转让合同无效。

2.房地产项目公司的潜在债务风险

项目公司的资产负债表并未反映或者无法反映已经发生的债务或者潜在的债务。这类风险的发现往往在前期会比较困难，转让方处于自身利益的角度出发，也不会主动披露相关风险，会给受让方带来很大的损失。在受让方收购股权后，必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标企业的债务不承担责任，但这种内部协议条款以及转让方的单方承诺不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承担了债务责任后再对原来的股东进行追偿。而这时原来股东的偿债能力可能已经没有保证，从而使股权收购方无处追偿。

3.土地使用权或在建工程被多次抵押、对外担保的风险

土地使用权或在建工程有可能存在被原股东多次抵押、对外担保，也有可能被原股东的债权人查封的情况。因为股权转让不需要进行房地产产权的过户，产权风险相对隐性，因此作为受让方必须审核房地产产权证内是否标注有他项权利的登记，并到房地产管理部门核实产权证的真伪。

4.房地产项目规划、建设的合法性风险

无论并购采取何种方式，受让人最终的目的是项目本身，因此需考察项目方案所涉及的细节问题，包括房地产项目对周边居民的日照影响，场地是否有利于组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素，还要注意房地产项目审批的手续是否完备以及是否有违法情形。

三、股权转让法律风险的防范措施

1.前期做好尽职调查，选择适宜的股权转让方式

房地产企业股权转让因其标的额巨大，法律关系复杂，存在着巨大的法律风险和财务风险，因此应聘请专业人士进行尽职调查，包括但不限于：目标公司项目合法性的调查；目标公司主要财产和财产权利情况的调查；目标公司是否存在负债、对外担保的调查；目标公司合同履行情况的调查（包括：将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的合同）；目标公司诉讼、仲裁及行政处罚情况的调查；转受让双方的资信状况调查等。从而提供高质量的意见，帮助双方选择最适宜的股权转让方式。

选择适宜的股权转让方式，如：新设项目公司，以目标房地产作价投资到项目公司，在完成房地产资产出资到位后，再转入项目公司的股权；增资并购方式：购买方可以先以增资扩股方式进入股权转让的标的公司，然后目标公司的其他股东再将自己的股权全部转让给购买方等。

2.股权转让合同要细致明确且可实现

公司在订立股权转让协议时，应当遵守《公司法》和《合同法》的规定。如果公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的，股东订立股权转让协议时，也不得违反公司章程的规定。鉴于股权转让过程中存在诸多不确定因素，在签订股权转让协议时应注意以下事项：明确约定订立合同的目的；明确约定订立合同的基础和前提；明确合同转让受让标的；明确合同转让价款的构成；明确转让方、受让方义务；明确合同双方的声明与承诺；明确项目公司印章、交接后管理；明确税务申报、缴纳及责任；违约责任及免责条款争议解决方式等。

3.妥善安排好过渡期间交接工作

由于房地产项目的复杂性，股权转让合同的执行是转让成败与否的关键，为此，应妥善安排好过渡期间交接工作，应重点关注以下方面的工作：工商变更手续、资料及资产交接、核实付款条件满足情况，掌握付款进度、目标公司人员的处置、违约责任预警及追究等。

一、股权转让与资产转让的税收比较

房地产企业股权收购与资产收购中转让方和受让方纳税情况如下： 

由上图可以清晰看到，股权收购模式的税收成本相对较少，交易成本较低。

二、股权转让涉税风险分析

1.潜在的土地增值税风险

（1）股权转让变更不动产行为依据税收法定原则，不应征收土地增值税

国税函[1997]700号文体现了税收法定原则，土地增值税的征收范围是以房地产权属变更为标准，股权转让不涉及土地、地上建筑物及附着物所有权的变更，故暂不征收土地增值税。

（2）股权转让变更不动产行为依据实质课税原则，应征收土地增值税

国税函[2000]687号文体现了实质课税原则，即经济实质重于法律形式，需要征收土地增值税。

（3）以股权形式转让土地使用权是否缴纳土地增值税的实务做法

对以股权方式转让土地使用权是否缴纳土地增值税，纳税人是否构成避税，各地税务部门和学术界都未形成统一意见。

目前，主张应该缴纳土地增值税的一方主要依据实质课税原则国税函[2000]687 号。

但也有学者认为，股权转让不应当缴纳土地增值税。其理由是：依据税收法定原则，土地增值税的征税范围里并未包括以股权形式转让土地使用权的交易方式，国税总局的批复对请示的税务机关请示的具体事由具有法律效力，不具有普遍约束力；以股权转让方式转让房地产后再进行房地产开发的情况下，由于股权溢价部分无法计入在建工程成本，对于将来用于出售的受让方而言（自持的除外），土地增值税的增值额以及所得税将大幅增加，相当于税费只是延迟转嫁到了受让方。

实质课税原则的前提和基础是税收法定原则，如果企业具有合理商业目的，无证据证明企业具有避税和偷逃税的行为，税务机关应该严格按照税法的规定进行税收征管。但是，实践中企业也不应盲目适用。

2.增加税收成本的风险

在股权转让中，只是涉及到目标公司股东的变化，法律意义上的开发主体并没有发生变更，因此各项资产无需作为销售处理，房屋、土地等无需办理过户手续，但是，应该注意的是在股权转让中看似规避了增值税和土地增值税等，但是对于收购方来说，实际交易的溢价款不能进入开发成本，再次转让或商品房销售后还是要缴纳高额土地增值税、企业所得税，这将大大增加了后期开发销售的税收成本。

三、针对房地产企业以股权转让的税收筹划

1.股权转让时尽可能分期转让，避免一次性（100%）股权转让

根据上述国税函[2000]687 号，房地产企业应尽量规避国税函[2000]687号文的适用，实践中目前全国大部分地区并未参照该批复执行。尽管如此，不排除部分地区的税务机关参照引用该文件，认为以股权转让名义转让房地产的行为应当缴纳土地增值税。鉴于以上，企业应逐次转让、分期转让，避免一次性转让公司全部股权，从而引起政府监管部门的重大关注。

2.对交易模式进行策划，降低项目后期开发的税负

支付的股权转让溢价虽然无法计入土地成本，但是能不能转换思路，对交易模式进行策划，根据项目具体情况提前做好预案，这部分价款还是可以计入土地成本的。整体上来说这部分是有筹划空间的，在收购公司环节最好能让税务中介介入，结合项目情况指定切实可行的操作方案，在降低转让环节的税负同时又不增加项目后期开发的税负。

总之，就目前形势来看，股权转让相对于资产转让还是呈现出很多的优点。但是，无论对转让方来说，还是对受让方来说，均应聘请专业的人士提供相应的法律风险防范、财务风险防范意见，以确保将交易的风险降到最低、盘活项目、确保收益最大化。